视听行业中音乐编曲的著作权问题辨析

  随着受众对音乐作品欣赏需求的提升，在视听行业传播音乐的过程中，为使音乐作品与应用需求更加契合，对音乐作品进行加工或改动后再使用的情形也日益增多，如广播电台、电视台为节目播出的需要而对音乐作品改动歌词、为某一首作品重新编曲，或者将多首歌曲通过选择，编排在一起并融会贯通成一首新作品（俗称“串烧”）等，各种形式的改动屡见不鲜。

  其中，最为常见、复杂，争议也最大的改动情形是编曲。编曲是现代流行音乐创作中非常重要的一环，同一首歌采用截然不同的编曲，即使歌词和主旋律不变，也可以给人带来不同的视听体验和艺术美感。近些年来，各大音乐综艺节目通过再演绎的方式，为很多优秀的作品注入了新的活力，编曲者背后的贡献不容小觑。我们看到，音综节目中一首歌曲的署名，除了词作者、曲作者外，通常还会有编曲者的署名，编曲的重要性可见一斑。

  但相关的著作权问题也随之而来：编曲是否属于创作？编曲的成果是否是受著作权法保护的作品？我们都知道，如果编曲过程付出了创造性劳动，编曲成果在主旋律基础上产生了新的独创性表达，那么答案是肯定的。但是以何为标准认定编曲过程中独创性的有无？对这一问题的争议从未停止。以广播电视和网络视听为代表的视听行业制作、传播了大量的音乐节目，其中对音乐的编曲必不可少，上述问题的答案对音乐产业和广电网络视听行业的发展与规范，都有着重要的指导意义。

一、“编曲”的内涵及外延

  （一）“编曲”概念的争议

  对于什么是音乐作品的编曲，本身就认识不一。

  我国《著作权法实施条例》规定：音乐作品，是指歌曲、交响乐等能够演唱或者演奏的带词或者不带词的作品。通常认为，音乐作品由词和曲构成，但以曲为核心，曲最核心的要素又是一系列音符按照一定序列组合而成的旋律，形式上表现为曲谱。有学者即认为音乐作品乃是将思想或感情以旋律表现之著作[1]。但我国著作权法及其配套法规并未对编曲及其成果做出界定。

  实践中，有观点认为编曲就是给歌曲的旋律进行配器。如：“编曲可以是在单旋律基础上，通过选择不同乐器去增加和丰富音乐的厚度，使其变得更完整的一个过程。简单说，编曲是为曲作者创作出的主旋律添加各种乐器的伴奏，或在曲作者已经完备了伴奏的基础上，编曲者只需要选择合适的乐器去演奏。”[2]更主流的观点认为编曲是包括但不限于配器的“伴奏创作”，它是指通过对一首歌曲的旋律进行和声、节奏、配器以及旋律结构等要素的合理安排，编配旋律的伴奏，使歌曲（旋律）成为有伴奏的可以演唱的完整音乐作品。

  （二）从历史维度和产业维度认识编曲

  笔者以为，对“编曲”是什么这一问题的认识，可以从两个维度展开。

  一个维度是音乐作品创作方式的历史流变。我们今天讲的“编曲”，并不是“古已有之”，而是现代流行音乐的产物。在英语中，作曲对应的词是compose。古典音乐时代，署名“compose”即应包含作品中一切可听到的旋律、节奏、和声、复调、配器等，并不区分作曲和编曲。“不是古典音乐作曲家水平更高，而是市场使然。因为在古典音乐时代，作曲家的作品得以传播的唯一途径，就是演出。作曲家一般直接和演奏者对接，因此作曲家提交的作品，必须是以总谱形式出现的旋律和伴奏同步同有的作品，否则演奏者无法直接进行排练和演出。”[3]

  现代流行音乐出现的时代，是社会逐步工业化和分工化的时期，音乐产业分工也一样逐渐细化，随着现代音乐和科技的发展，旋律创作与其他音乐元素的创作逐渐可以剥离开来，编曲逐渐成为音乐行业中一个独立的工种。在这种大背景下，传统的compose才分割成songwrite（歌曲创作）和arrange（编曲）两个角色。其中歌曲作者只负责创作主旋律，其他的事务交由编曲完成。在中国，编曲被当作歌曲伴奏创作则要追溯到20世纪90年代。在此之前，对歌曲伴奏创作的智力性投入，音乐学人士还是习惯于用“配器”这个概念，配器属于古典音乐范畴的概念，配器、和声、复调、曲式被称为作曲的“四大件”[4]。

  另一个维度是音乐作品创作和传播、消费的关系。音乐的创作，不是为了“孤芳自赏”，而是为了传播、消费。音乐作为文化产品，有两个“生产阶段”：音乐创作、音乐制作。音乐创作指词曲的创作。词曲创作完成后的作品从消费品的角度来看只是半成品，音乐制作的任务就是把半成品变为成品，投放市场。音乐制作一般包括编曲、演奏、演唱、录混音、母带处理等环节。其中，编曲是整个音乐制作流程中最重要的环节，没有编曲这个前置环节，后面的环节都无从展开[5]。

  （三）编曲的内涵及外延

  基于以上分析，我们可以得出两点认识。一是编曲并不仅仅包含配器。配器是给一首多声部的音乐作品的每一个声部分配合理的乐器，通过不同乐器的合理分配和创新组合，创造出比原曲更为丰富的音响色彩。配器是最基础的编曲行为，但显然对于现代流行音乐，编曲仅仅完成配器是不够的。二是在现代流行音乐的创制中，编曲是将简单旋律转化为能够表演和欣赏的完整音乐作品的重要环节。

  综上，本文赞同对编曲的如下理解[6]：作曲通常是指创作歌曲的主旋律，而编曲则涵盖主旋律以外的其他音乐部分，包括但不限于声部分工、和声编写(和弦的选择、创作和编排)、搭建织体[7]、调性[8]安排、节奏调整、创作副旋律，以及配器(对人声/乐器音色的选择和编排设计)等。其中，声部、配器、和声、节奏是最常见也是最主要的编曲行为，通过这些操作，才能实现音乐织体的搭建和调性的安排，从而使得音乐作品最终表达的效果更为丰富和饱满。

二、编曲的相关案例及其背后折射的法理争议

  相较于什么是编曲的争议，对于音乐产业和视听行业来说，更重要的是厘清编曲过程是否付出了创造性劳动，编曲成果在主旋律基础上是否产生了新的独创性表达，从而享有著作权？在司法实践中，对类案的判决结果并不一致，尤其值得关注和思考其背后不同的法理逻辑。

  （一）“《常来常往》编曲案”

  我国司法实践中关于音乐编曲比较知名的案例是“常来常往案”。此案中，《常来常往》曲作者李刚与李丽霞、张金松签订协议，约定由李丽霞、张金松演唱歌曲并由三人平均分担《常来常往》的伴奏编曲制作及录音费以供参加央视春节晚会竞选。协议还约定如歌曲被选用，而李丽霞未参加此曲的晚会演唱，则由李刚奉还录……制费。而录音带选送央视后，李刚认为歌手可能影响歌曲选用，于是另联系陈红、蔡国庆演唱。李丽霞认为，李刚擅自将该编曲制作过的伴奏录音制品转让给他人使用，陈红、蔡国庆明知该歌曲伴奏录音制品存在权利瑕疵但仍使用和播放，侵犯了她的著作权（针对编曲）和邻接权（针对录音制品）[9]。

  此案先后经历两次审理。一审法院认为：歌曲编曲并无具体的编曲曲谱，它的劳动表现为配置乐器、与伴奏等人员交流、加诸电脑编程等，编曲劳动需借助于演奏、演唱并最终由录音及后期制作固定下来。但是离开了乐器的演奏（或者电脑编程）及其他因素的配合，编曲的劳动无法独立表达，因此一般并不存在一个独立的编曲权。作为录音制作过程中的一个重要环节……原告主张的编曲权即著作权法中的录音制作者权[10]。

  李丽霞不服判决，提起上诉。二审法院虽不认同一审做出的歌曲编曲并无具体编曲曲谱的认定，认为编曲行为也会生成曲谱，但是最终的结论与一审并无二致：“由于诉争伴奏带的编曲曲谱只是对原曲进行了乐器配置、声部分工组合，并没有改变乐曲作品的基本旋律。该编曲过程仅是一种劳务性质的工作，编曲目的是为了将乐曲作品转化为录音制品，故其劳务成果之一即编曲曲谱并不具有著作权法意义上的独创性，不能成为受著作权法保护的作品。”[11]正是“常来常往”案的上述判决，在坊间形成了“编曲无著作权”的观念。

  这一观念认为，音乐作品中的“曲”指“旋律”或者“音符排列”，和声、配器等非旋律主要因素，仅是“服务于”独创性旋律表达，不具有独创性，编曲行为也不属于《著作权法》保护的范畴（即不属于创作）[12]。而且，实践中编曲很难以类似音乐作品的曲谱形式整体呈现，只能通过现场演奏或录音方式被感知，所以编曲者的劳动付出只能作为录音制作工作的一部分，与录音、缩混、后期制作等一起凝结为录音制作者权受到保护。

  虽然行业内对“常来常往案”的判决多有微词，认为其将编曲判定为劳务工作，属于录音制品制作过程中一个环节的观点过于武断和偏颇。然而，仔细研究该案的两份判决书可以发现，其中自有道理。不论原告的“编曲”是否形成曲谱，其涉案的工作主要为配置乐器、声部分工（按照惯例应该还存在着后续混音形成母带的情况，但判决没提及），这些工作都未涉及对旋律的再加工，虽然起到了将静止的曲谱变为可表演的“活”的旋律，并赋予旋律更丰富表达效果的作用，但本质上仍然是将音乐作品转化为可欣赏的录音制品的技术性工作，并没有付出多少创造性劳动，自然不产生新的著作权，而可以纳入录音制作者权的范畴。

  此案的判决还影响了司法审判规则的制定。2018年，北京市高级人民法院发布了《北京市高级人民法院侵害著作权案件审理指南》。该指南在第六条第四款关于“音源同一性的证明”时指出：“当事人对于被诉侵权的录音制品是否来源于原告主张权利的录音制品发生争议的，原告应当举证证明双方录音制品音源相同。原告举证证明双方的录音制品中的表演者、词曲、编曲等因素相同的，可以认定音源同一，但有相反证据的除外。”可见，编曲成为“音源同一”的判别因素之一。而音源是否同一，又是原告举证其录音制品者权被侵犯的关键。这从侧面反应出司法机关对编曲的普遍看法，即编曲并不是“创作”的行为，而是“制作”的行为，从而将编曲者的权利归到录音制作者的权利当中。

  （二）“浏阳河编曲案”

  也有法院的看法不同。在朱立奇与唐璧光等著作权侵权纠纷案中，法院认定涉案歌曲的编曲行为构成改编，编曲者对编曲后的歌曲版本享有著作权。

  《浏阳河》是耳熟能详的“湖南民歌”(注：该音乐作品实际是新中国建立后湖南文艺工作者新创作的歌曲，并不是作为民间文学艺术作品的民歌)，其创作过程凝结了多位艺术工作者的智慧。其中，曲调选用自唐璧光创作的湖南花鼓戏《秋生送瓜》，但后被朱立奇改动节奏，将慢四拍改为快二拍，遂成今日传唱的《浏阳河》。后来，为《浏阳河》的著作权归属问题，朱立奇与唐璧光发生争议，朱立奇主张自己对编配过的《浏阳河》同样享有著作权。法院经审理认为，基于剧情需要，朱立奇对唐璧光创作的原作品《秋生送瓜》进行了编配加工，嵌进了间奏过门（慢四拍变为快二拍），变动了原曲的强弱秩序，使新作品《浏阳河》欢快跳跃的感情与原作品的悲切悔恨有了明显的反差。因此朱立奇付出了创造性劳动，形成了新的改编作品，朱立奇对编配过的《浏阳河》同样享有著作权[13]。

  与“常来常往案”中李丽霞的编曲主要是为主旋律配置乐器、声部分工不同，“浏阳河案”中朱立奇对歌曲的编曲，虽然也是围绕主旋律展开，但变动了旋律的节奏，使得编曲后的作品呈现出与原作品迥异的风格和情感，显然是在保留原旋律基本表达的基础上又创作出了新的表达，这样的编曲理应构成改编。编曲者也是改编者朱立奇应当对编配过的《浏阳河》同样享有著作权。

  把编曲当作对音乐作品改编的观点不仅仅体现在“浏阳河案”中。我国台湾地区《著作权法》规定：“改作：指以翻译、编曲、改写、拍摄影片或其他方法就原著作另为创作。”可见，台湾地区《著作权法》中将编曲天然地视为一种改编行为，认为编曲之后产生了新的作品，当然也产生了新的著作权。同样，美国《版权法》第101条也将“音乐编排”包含在演绎作品的定义范围中，音乐编排就包括音乐编曲。

  （三）苏某某编曲案

  无独有偶，据“北京互联网法院”微信公众号报道，2024年，北京互联网法院审结了一起编曲争议案件，同样认定对歌曲中的曲作出独创性贡献的编曲人属于音乐作品的作者，编曲成果属于作品。

  涉案音乐作品由原告一方某清唱歌词后，交由原告二苏某某进行编曲。被告为某综艺节目出品公司，二原告认为，被告未经二原告许可，在未支付报酬情况下在一场综艺节目中擅自使用涉案音乐作品作为舞蹈背景音乐，侵害了二原告的著作权。被告辩称：苏某某为编曲者，不属于涉案作品的著作权人。

  法院在判决中指出：人们欣赏的音乐作品，是表演者演唱或者演奏音乐作品的整体综合视听效果，而非仅在于音乐的旋律。进行演唱、演奏，不仅需要词、曲内容，还需要有器乐编排、混音等非旋律表达工作。因此，音乐作品的独创性，由旋律与非旋律要素共同决定。在编曲创作过程中，非旋律性表达的构思、取舍、加工、组合，往往体现了编曲者的智力创造，在很大程度上影响了作品最终的思想与情感表达效果，具备独创性。本案中，苏某某的编曲和混音的创作，融入了具有独创性的个性化表达，是该作品不可或缺的组成部分，可以认定其为涉案音乐作品的创作者之一，可以与方某共同作为权利人主张权利[14]。

  这一案件判决背后折射出的是近来颇为流行的一种观点：编曲是具备独创性及可复制性的智力成果。编曲和作曲在本质上并没有区别，只是前者是针对伴奏创作，后者是针对主音（即通常所谓的旋律）创作[15]。

  笔者以为，我们不能被各种表面的观点所迷惑，应当透过现象看本质，看在个案中编曲者做了什么，是不是著作权法上的“创作”。具体问题具体分析，才不会雾里看花。

  在此案中，法院判决是将编曲者视为整个音乐作品的作者之一来看待，应当说在这个具体案件中，这个结论可以成立。我们看到系争音乐作品的创作模式是由方某清唱歌词后交由苏某某进行编曲，单旋律的清唱甚至连demo都不算。在这种情况下，编曲者其实承担了大量的工作，包括进行人声和乐器编排、和声编写、节奏构建、调性安排等等。此种模式可视为编曲者与音乐作曲者达成合意，将未完成的音乐雏形进一步创作完整，此时编曲者实际已经成为音乐作品的合作作者，共同享有对于音乐作品的权利。

  但是这种编曲者与作曲者混同的模式并不具有普遍性。如果音乐作品的词曲已经创作完成，由于词曲对音乐作品的表达已经存在，则编曲实际上是基于音乐作品的表达进行调整或者强化，其留给编曲本身的表达空间十分有限。在这个基础上进行编曲，很难被定义为合作曲作者之一。除非编曲本身对于旋律的独创性改造大大增加，且编曲者与作曲者达成了创作合意。

  以上案例各有其背后的法理逻辑，反映出司法实践中对编曲是否构成创作，是否产生著作权，存在着极大的争议。

三、对编曲著作权争议的辨析及建议

  透过以上案例及其分析可以看出，目前在学术界和实务中，针对编曲的著作权性质存在着三种观点:一种主张“编曲就是机械性的劳务工作，不享有独立著作权”；另一种认为“编曲就是对主旋律的改编，产生了新的著作权”；还有一种提出，不论有否改编，编曲的成果“非旋律要素”就是音乐作品的组成部分，编曲者能够以音乐作品作者的身份主张权利。这些不同观点其实就是对“编曲行为是不是付出创造性劳动的创作行为、编曲成果是否具有新的独创性表达”这一问题的不同解答。那么，到底应该如何认定编曲人的行为是不是“创作”呢？我们需要建立一套相对合理且可操作的评判标准。

  根据我国《著作权法实施条例》的规定，创作是指直接产生文学、艺术和科学作品的智力活动，为他人创作进行组织工作，提供咨询意见、物质条件，或者进行其他辅助工作的，均不视为创作。这里有两个关键词，一是“直接产生”，二是“智力活动”。“直接产生”的“直接”强调的要义有两个，除了要求由人基于直接决定作品的表达性要素，而不能由创作工具实质性地参与表达性要素的决策过程之外，还要求创作产生的结果是符合法律规定的直接的作品表达符号（如文字、音符、线条、色彩、造型、影像等），而辅助工作的成果往往是作品表达符号的延展或丰富，如将雕塑作品进行放大制作，对黑白影像的视听作品进行上色处理等，后者很难归入创作的范畴。“智力活动”则要求创作的成果要有独创性，凡是对既有作品的表达在深度、广度上的强化和呈现，而没有做出创造性贡献的“成果”，也难以成为创作出的“作品”。

  基于上述理解，根据不同音乐创作者的创作特点和编曲者在编曲过程中发挥的作用，我们可以厘清不同编曲行为在著作权法上的不同意义。

  首先明确一点，结合上述《著作权法实施条例》的规定，笔者并不认同“人们欣赏的音乐作品，是表演者演唱或者演奏音乐作品的整体综合视听效果，而非仅在于音乐的旋律……音乐作品的独创性，由旋律与非旋律要素共同决定”[16]的观点。将“音乐作品”等同于“视听效果”，本身即混淆了“作品”与“作品的传播效果”之间的差异，让人无法信服；前文也述及，音乐作品的核心是旋律，旋律的载体是音符，并不是其他，在法律未做修改的前提下，为维护音乐市场的秩序，维持稳定的预期，我们应当秉持相对审慎的原则来认定音乐作品。其次，针对配置乐器、声部分工、和声编写、节奏调整以及创作副旋律等主要的编曲行为，可以以是否对旋律做出创造性贡献为标准，分情况讨论其著作权的意义。

  （一）编曲对主旋律进行改动，生成了新的独创性表达

  不论是哪种编曲行为，如果改动了主旋律，便属于改编，形成演绎作品。

  改编一般形成于两种不同体裁间：如将小说改编成漫画、漫画改编成电影等。在音乐作品的编曲中，改编主要有两种情况。一种是在编曲后，原旋律的基本线条发生变化，有了不同的结构和风格，产生新的表达，这种“编曲”就是“改编”，编曲的曲谱将生成具有著作权意义的演绎作品。另一种是不同乐器形式之间的转换，如将小提琴协奏曲《梁祝》改成交响乐，将民谣版改成摇滚版等。台湾地区学者就认为，编曲为演奏效果而更改演奏乐器谱成新的乐曲，当属于改编[17]。王迁教授也认为，“把钢琴曲在琵琶上演奏出来，不仅是需要乐器本身的转换，而是必须对曲子本身进行相当程度的修改，否则没有办法用琵琶演奏，这个过程有可能会产生新作品。”[18]当然，要注意的是，这种改编式的编曲需要事先取得原作作品权利人的许可，且行使改编作品著作权时也不得侵犯原作品著作权。

  （二）编曲未改动主旋律，仅为主旋律提供伴奏编排

  这又细分为两种情形：一是乐器配置、声部分工及和声编写；二是节奏调整以及创作副旋律。

  在第一种情形下，编曲围绕表现主旋律，通过不同乐器的合理分配和声部的组合，创造出比原单一旋律更为丰富的音响色彩，和声通过安排不同调性下的不同和旋，也为旋律服务，起着烘托主旋律的作用。虽然经过上述编配劳动所形成的可演奏、演唱、录音的“活”音乐与原乐谱形式的音乐作品在体验感上并不完全相同，但上述编曲与作曲之间类似“从属关系”，编曲是以实现伴奏为首要目标，必须根据旋律来配置乐器及和声。不严格依照旋律配置，伴奏和主音就会“打架”，就会不协调。[19]这种情形下，编曲的创作空间很小，且未改变主旋律基本线条和结构，属于前述《著作权法实施条例》规定的对既有作品的表达符号在深度、广度上进行强化、丰富和呈现的创作辅助工作，因此通常没有产生新的独创性表达，没有生成新的著作权，但不阻碍相关行为可纳入录音制作者权予以保护。

  更进一步，上述编曲模式本身也有一些独创性方面的先天不足，更需要审慎地排除在“创作”之外。一是排除公有领域的元素。如果一首歌曲的编曲仅包括基础和弦、基本节奏、常见的和声、通用的歌曲调性，则不能认为该编曲工作之成果具有独创性[20]。二是排除那些仅具备功能性的音乐形态。如以单一乐器演奏基础的和声行进。这种形态虽然具备智力性、音乐性，但未必具备独创性。[21]

  在第二种情形下，编曲虽未改变旋律基本线条，但调整了旋律的节奏（如旋律的强弱、速度发生变化等），属于在保留原旋律基本线条的基础上，形成了新的表达，往往也构成改编；或者另行创作了可独立于主旋律之外可辨识的的副旋律，通过独立线条与主旋律对话，在不削弱主旋律光环的前提下，为作品注入立体感（如周杰伦的《青花瓷》，在主旋律人声演唱“天青色等烟雨”之外，副旋律的笛子在间奏中以蜿蜒旋律穿梭，模仿瓷器纹路的飘逸感，与主旋律形成呼应）。除用作歌曲的伴奏外，副旋律有的甚至可以直接作为纯音乐提供给听众欣赏或使用。显然，这两种编曲都构成对旋律的“创作”，生成了新的音乐作品著作权。

  综上所述，根据现行著作权法的规定，对于“编曲”行为是否构成著作权法意义的“创作”，不能一刀切地认定是或者否。我们应当实事求是地分析具体情形，准确认定编曲人的著作权身份，以正本清源、定分止争。这对规范视听行业对编曲成果的使用、维护音乐市场秩序、推动音乐产业繁荣发展，都有着积极的意义。

[本文系国家社会科学基金项目“数智背景下版权登记的基础理论与制度创新”(24CXW064）的阶段性研究成果。]

（作者系法学博士、高级经济师，任职于上海广播电视台）

【1】参见罗明道：《著作权法论I》（第8版），2014年自版发行，第219页。

【2】樊煜、左佳：《音乐作品改编，应该这么做》，载《中国音乐著作权协会会讯》2023年第2期。

【3】胡翦：《司法实践应赋予流行音乐编曲人独立的著作权主体资格》，载《中国版权》2020年第4期。

【4】参见胡翦：《<著作权法>与音乐学复合视角下的编曲独创性研究》, 载《创意中国》2025年第1期。

【5】参见注释3。

【6】以下内容参见白潇阳《流行音乐中的编曲可受著作权保护吗？》，载《商法》2023年第10期。

【7】织体指的是音乐中同时发生的多个声音线条（旋律、和声、节奏）是如何组合、交织在一起的总体方式。它描述了音乐的“厚度”“密度”和“层次感”，就像织物（布料）的纹理一样。它直接影响着音乐的音响效果、情感表达和风格特征。

【8】调性是指以主音为中心的音高组织体系，包含调式（如大调或小调）和中心音，通过音阶、和弦形成特定的音高关系和情感基调。

【9】参见赵静：《陈红、蔡国庆演唱《常来常往》不构成侵权》，载北京市第一中级人民法院网，https://bj1zy.bjcourt.gov.cn/article/detail/2005/11/id/1444994.shtml。

【10】参见北京市海淀区人民法院（2003）海民初字第9033号民事判决书。

【11】参见北京市第一中级人民法院（2009）一中民终字第5897号判决书。

【12】李绪青：《参与了编曲，算是歌曲的作者吗？》，载“知产力”，

https://mp.weixin.qq.com/s/4d7F88fbA0M2Uj9Tv3-4vg。

【13】参见长沙市中级人民法院（2000）长中经二终字第76号民事判决书。

【14】参见注释12。

【15】参见注释4。

【16】参见注释12。

【17】参见罗明道：《著作权法论I》（第8版），2014年自版发行，第650页。

【18】王迁：《著作权保护的若干新问题和疑难问题》，载《中国版权》2019年第3期。

【19】参见注释3。

【20】参见张吴穹：《浅析编曲是否受我国著作权法保护——以北京互联网法院发布的演艺类涉网著作权纠纷典型案例为例》，载“搜狐网”，https://news.sohu.com/a/804872706_121123771。

【21】参见注释4。